Reasoning like a lawyer o razonando como un jurista Professor Frederick Schauer

El Profesor Frederick Schauer de la Universidad de Virginia, autor de un libro muy interesante, "Thinking like a lawyer" (Harvard University Press) estuvo en Chile dedicando tiempo y buena voluntad a escucharnos preguntarle acerca de los intersticios del razonamiento jurídico.

Ejecutó la actividad maravillosamente indicándonos cuáles son las características que se esperan de un buen abogado y de un buen jurista. Claridad, precisión conceptual, juicios certeros, determinación exacta del "problema jurídico" fueron algunas de las mismas. Así también se enfrentó al realismo jurídico norteamericano y escandinavo que confunde, en sus palabras, la sociología del derecho con las normas jurídicas sin discutir siquiera sus alcance sino su aplicación fáctica con lo cual pierde la oportunidad de conocer su esencia. No es el objeto de esta breve exposición sino dar cuenta de lo que han sido sus presentaciones y señalar que no sólo el libro adquirió interés luego de escuchar al autor sino que el autor nos permitió conocer algunos de los aspectos más controvertidos e interesantes de la obra de Herbert Hart, Joseph Raz, Robert Alexy.

Hicimos ver al connotado jurista la necesidad de enfrentarnos a diferentes formas de razonamiento del jurista. Esto de acuerdo a la "situación" jurídica en que se encuentra ese jurista. Una de ellas es la de demandante, la otra de demandado y una tercera de juez. Así también existen otras situaciones jurídicas relevantes, por ejemplo como legislador o administrador público, abogado de una parte de un contrato o como profesor universitario y consultor. Todos nos desarrollamos en base al razonamiento contenido en las normas jurídicas escritas o no. Ellas configuran nuestra forma de razonar. Esto se ha contenido en mi libro "Argumentación jurídica para jueces y abogados" de Editorial Metrpolitana.

Es posible, sin embargo, que podamos enfrentarnos a razonamientos jurídicos sin intereses, por ejemplo, el del juez al dictar la sentencia o al plantear inaplicabilidad. En este caso dicho razonamiento debe efectuarse conforme a reglas establecidas por el ordenamiento jurídico procesal pero considerando toda la prueba que, conforme al mismo ordenamiento debe ser presentada en tiempo y forma. Asimismo, debe considerarse el problema de las "significación jurídica del hecho o acto ejecutado". Sin embargo, no cabe un acto o hecho a considerarse. Los casos "complejos", no "dificiles" (como Dworkin y Hart lo expusieran), contienen múltiples acto o hechos los cuáles tienen que ser evaluados y definidos.

Este proceso de resolución requiere determinar cuáles son los actos o hechos relevantes. Una mujer mata a otra. Es relevante la muerte pero pueden haber circunstancias que modifiquen la realidad de dicho acto y su significación jurídica.

Esencia y valor de la democracia en Hans Kelsen

Es un tema recurrente la adscripción de Hans Kelsen a la democracia como forma de gobierno. Éste mencionó en diversas publicaciones que su teoría acerca del Derecho, la mal traducida "teoría pura del Derecho", había sido atacada más por una cuestión de odio persona contra él por su adscripción a la democracia (ataque del nacismo y marxismo) que por razones estrictamente técnincas.
El texto que citamos es un análisis muy interesante que dejamos en manos de los lectores por si les interesa, es un análisis de la obra que con el mismo título escribiera Hans Kelsen.
https://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Educacion-y-Cultura/analisis-de-la-obra-esencia-y-valor-de-la-democracia-de-kelsen.cshtml

La relación entre la teoría del Derecho y la práctica jurídica de dictar sentencias o de conocer los hechos I

En un reciente curso de la Academia Judicial me correspondió una clase acerca de las fuentes del derecho, uno de los temas de mayor interés que desarrollara Manuel de Rivacoba en su libro de 1967 intitulado Fuentes y Divisiones del Derecho positivo, editado por Edeval. 

Uno de los problemas de mayor interés fue saber acerca de los problemas y su elaboración para entender cómo se aplican a las sentencias y cómo es que a quienes participan del proceso de decisión aunque no sean afectados por el "efecto relativo" de las sentencias judiciales ni sean quienes las dictan son, sin embargo, parte del desarrollo del proceso y de la dictación de la sentencia.

Una primera cuestión clave es que todo funcionario judicial es parte de la Administración pública chilena, de la Administración de Justicia y del procedimiento en que se desarrolla la solución al denominado "asunto 

controvertido". Los dos primeros fijan su situación en el tercero, se le exige la imparcialidad necesaria a fin de evitar cualquier ataque a la independencia del Poder judicial así como la aplicación estricta de sus obligaciones. No pueden ejecutar actos que violenten tal actividad porque incurren en delitos no sólo administrativos sino penales.

Una segunda cuestión es saber que las fuentes del Derecho son fundamentales al tribunal a fin de poder dictar sentencias. Los casos difíciles no son menores y tampoco en cantidades pequeñas. Es cierto que la cantidad de conflictos que llegan a los tribunales vis a vis la cantidad de conflictos que se plantean en la sociedad son pocos pero también es cierto que de esa cantidad cada conflicto posee importancia para las partes. Además, las fuentes del Derecho d aplicación por el juez deben ser aplicadas sobre los hechos y los hechos se reflejan en el juicio, materialmente en el expediente, hoy muchas veces de carácter virtual tanto porque buena parte de los escritos se atienen a la calidad de contenerse en la memoria de un computador y en la cinta o en la grabación (también mantenida en la memoria) de las audiencias. De ello se sigue que la necesidad de que los funcionarios desarrollen su trabajo a conciencia y ordenadamente para que el tribunal cuente con toda claridad con los hechos y así dicte su sentencia.

Así resulta esencial esta actividad para la Administración de Justicia a justiciados.

La argumentación en la vida jurídica y política, Instituto de Argumentación Jurídica, 14.05.2013

Este seminario organizado por Rodrigo Valenzuela de la Universidad de Chile junto a Cristobal Joannon, Constanza Ihnen y un grupo de ayudantes se ejecutó el 14 de mayo del presente año.Hubo excelente convocatoria en número y calidad (incluyendo bajo este último concepto grupos de alumnos de varias otras universidades) y una motivante confrontación de perspectivas.De una parte se tuvo la propuesta de la dialéctica pura de academia (van Eemeren).De otra nos encontramos con la retórica no teorizada que surge de la experiencia de vida  (Jose Antonio Viera-Gallo), aportando cada una mucho. Además, el ministro Carlos Cerda sorprendió al público más joven con el contraste entre lo que hacen los jueces y lo que ellos habían aprendido al respecto en sus escuelas.Don Jorge Streeter tuvo motivantes y duros comentarios sobre la docencia.Es una alegría que los estudiantes hayan podido gozar de estos seminarios que nos permiten conocer aun más de las ideas de las personas que hace investigación en esta materia.

Ronald Dworkin ha muerto

Ronald Dworkin (1931-2013)

El profesor Ronald Dworkin ha muerto a los 81 años y, junto con él, toda una generación de teóricos y filósofos de Derecho, con las excepciones de los doctores Finnis y Raz, va desapareciendo.

El profesor Dworkin nació en Estados Unidos de Norteamérica, hizo sus estudios de Derecho en la Universidad de Harvard y en la de Oxford obteniendo el equivalente a la licenciatura en la primera de las mencionadas desarrollándose ampliamente en teoría y filosofía del Derecho así como en Derecho constitucional.

En 1993 visitó Chile, las universidades de Valparaíso, Diego Portales y Chile y fue nombrado socio honorario extranjero por la Sociedad chilena de Filosofía jurídica y Social. 

Su obra más famosa, de entre varias que fueron traducidas al castellano, es “Taking the rights seriously” (traducida como “Los Derechos en serio”) y podemos mencionar también “Law´s Empire” (traducida como “Imperio del Derecho). Otras de sus obras fueron ampliamente discutidas aunque quizás lo más interesante es su larga y fructífera discusión con el gran jurista británico, y quizás el más grande jurista de habla inglesa, Herbert Lionel Adolphus Hart. Éste propuso finalmente a Dworkin para ser su sucesor en la cátedra de “Jurisprudence” (Teoría del Derecho) en la Universidad de Oxford y ya lo era en la de Nueva York y lo fue en la de Yale.

Buen amigo del filósofo John Rawls su literatura, amplísima en cuanto a calidad y profundidad, sin embargo, tenía aspectos de gran limitación por cuanto no podía encontrar un punto específico donde poder fundar su teoría del derecho, si la poseía, sino que parecía más un estudioso del razonamiento jurídico aunque limitado por la amplitud de elementos incluidos en su análisis.

Un entusiasta de la aplicación del Derecho y del gobierno del Derecho a los hombres es una inspiración para quienes creen en el denominado Estado de Derecho.

Una pérdida muy grande para la teoría del Derecho aunque tanto en la Universidad de Londrés como en la de Nueva York, no era profesor en Oxford dejando su cátedra a otro discípulo de Hart, tendrá seguidores quienes podrán continuar con su trabajo. 

Libros acerca de la Teoría Pura del Derecho o sobre Kelsen

Es siempre interesante, además de conocer los libros más relevantes de la Teoría Pura del Derecho esgrimida por Hans Kelsen, saber de aquellos textos que han criticado de manera inteligente la teoría. Haremos una breve reseña de algunos de ellos sin perjuicio de considerar tanto desde la perspectiva de Kelsen la defensa de sus ideas correspondientemente. Iniciaremos nuestro peregrinar con el texto de Hermann Kantorowicz, La definición de Derecho, Colofón SA, 1a Edición, 1994.

A Kelsen se refiere el autor en el dualismo entre Hechos y Normas y así "distinguir entre las uniformidades normativas de las fácticas", es decir, las normas de cualquier origen, como sabemos, las normas jurídicas, sociales, éticas o técnicas, de las leyes de la naturaleza, incluyendo a las de la naturaleza humana.

Las leyes de la naturaleza describen, de acuerdo a Kantorowicz, relaciones causales invariables aunque es posible que describan conexiones estructurales (p. 62). Se imponen obligaciones sobre la inteligencia humana al demostrarse su veracidad, siendo objeto de conocimiento o cognición o prueba y los relevante, son objeto de consecuencias, de experiencia, de acontecimientos constantes, estando cercanas a lo que se considera real aproximadamente (pp. 62-62). Las normas, en cambio, imponen obligaciones sobre la conducta huamana,  constituyen materia de admisión, reconocimiento o aprobación, de sanciones, de autoridad, de conciencia, de deberes obedecidos o no, son prescriptivas de conductas que debieran ser real y perceptibles por los sentidos (pp. 63-64). Esta primera diferencia entre normas y hechos hace referencia a Kelsen como un pensador que así lo expuso en la obra en comento de Kantorowicz.

La distinción se lleva entonces a las consecuencias de la misma. La primera es la distinción entre ciencia jurídica y ciencia fáctica, por ejemplo, el tratamiento de la materia para producir un efecto deseado, son ciencias técnicas y las mismas miran a las aplicaciones de los elementos causales de las ciencias teoréticas (pp. 63-64). Su fórmula es "X tiene causa en Y", si quiere obtener "X", ponga "Y". Si quiere que el gato venga a usted ponga un trozo de carne en su mano. Se pueden contar entre estas disciplinas las económicas,  ingeniería, agronomía, medicina.

Una segunda referencia es la relativa a la norma fundamental y la existencia de una norma aun más fundamental que la del "primer usurpador", Pero Kantorowicz critica a Kelsen al indicar que se requiere una norma más fundamental que la de obedecer al primer usurpador sin haberse indicado ni justificado la naturaleza o esencia (aunque no sean lo mismo en términos lógicos) de la norma más fundamental o fundamental, a secas.

Teoría Pura del Derecho

Durante 2010 y 2011 han aparecido textos de la obra del jurista más importante del siglo XX y quizás el más importante de la historia, Hans Kelsen. El autor, judío, austriaco y hungaro de origen, escribió una serie de textos que esperamos comentar en estas lineas pero el más relevante es la "Teoría Pura del Derecho". Las tres ediciones más relevantes en volumen son las de 1934 [reeditada por el professor Mathias Jestaedt (Mohr) con la anuencia del Instituto Kelsen así como la del profesor Robles en 2011 (Trotta) que es una traducción como la de Jorge Tejerina (Losada, 1941)] o la edición de 1962 (Deuticke) que fuera traducida por Roberto Vernengo y publicada en México (UNAM y Porrúa) con la nueva traducción de una serie de traductoras bajo la dirección del maestro Bulygin y con un prólogo de los profesores Moreso y Vilajosana (Collihue) en Buenos Aires.

Daremos cuenta aquí de la diferencia con las traducciones y el texto original a fin de acercar a los lectores virtuales y reales de estos textos, así como la obra El Concepto de Derecho y algunos trabajos de Joseph Raz ( y otros autores de la denominada escuela de Oxford de Filosofía del Derecho, Green, Gardner y Finnis) sobre la teoría del Derecho.

El razonamiento jurídico: Aristóteles

Aristóteles en su capítulo II y siguientes de la Retórica indica que:
1.- Hay argumentos que pertenecen a la disciplina.
2.- Hay argumentos que no pertenecen a la disciplina.

1.- Los argumentos que pertenecen a la disciplina
Son pueden organizarse a partir del método y de nuestra propia participación.
Se deben utilizar.
2.- Los argumentos que no pertenecen a la disciplina.
Son aquellos que preexisten.
Se deben encontrar.

De los argumentos que pertenecen a la disciplina hay tres especies:
a.- Los que residen en el comportamiento del que habla.
b.- Los que ponen al oyente en una determinada disposición
c.- Los que se encuentran en el propio discurso por lo que demuestra o parece indicar.

a.- En el caso de los que residen en el comportamiento del que habla se manifiesta cuando el que habla es digno de crédito, ello a aquellos que son moderados porque a ellos daríamos más créditos, les creeríamos más.
Esto ocurre en cualquier tema pero especialmente entemas donde no ha exactitud sino duda. Esto es, asimismo, efecto del discurso y sin ideas preconcebidas acerca de la calidad humana del que habla.La moderación del hablante en nada afecta a la capacidad de convencer.
b.- Los ponen al oyente en una determinada disposición. En este caso son los oyentes los que se ven incitados a un "Estado de ánimo" por el discurso, les provoca un estado de ánimo. Por ejemplo, al llevarnos a la alegría el discurso nos lleva a tomar decisiones de una manera diferente que si estamos apenados.
c.- Los que se encuentran en el propio discurso por lo que demuestra o parece indicar.
Esta tercera posibilidad dice relación con la manifestación que en cada cuestión controvertida se manifieste de manera convincente una verdad.
Quien ejecuta reflexión sobre cada uno de los elementos es quien es capaz de controlarlos, quien es capaz de reflexionar sobre estos temas, argumentando mediante razonamientos sobre las actitudes y las virtudes y sobre los estados de ánimo. Esto en torno a "cuál es cada uno, qué cualidades tienen, a partir de qué surgen, cómo surgen).
Luego Aristóteles distingue entre entimema y ejemplo. El entimema es el razonamiento retórico. El ejemplo es el razonamiento "inductivo retórico". Todos, dice Aristóteles, construyen argumentos para organizar su demostración alegando o ejemplos o entimemas. Por consiguiente, si para demostrar alguna cosa es que son los mismo un razonamiento "a secas" que un razonamiento inductivo.
Los discursos que emplean ejemplos son convincentes. Los más aclamados, sin embargo, son los discursos que utilizan entimemas.
La argumentación inicia sus razonamientos a partir de lo que solicita ser razonado. La retórica inicia los razonamientos a partir de lo que habitualmente se suele deliberar.El objeto, por consiguiente, son las cuestiones que deliberamos y para las que no contamos con disciplinas específicas y su ámbito. Deliberamos sobre asuntos que poseen dos posibilidades y que sean posible de haber ocurrido.

Modus Tolens Modus Ponens

Modus ponens modus tollens

Esta forma de falacia se plantea con la afirmación del antecedente o la afirmación del consecuente

1.-Afirmación del antecedente

Un argumento válido tiene una forma determinada

Si p entonces q

Dado p

Entonces obligatoriamente se da q

El problema es que si se da p la persona deduce o indica deducir necesariamente q.

Ejemplo:

Si has comprado ese libro, yo recibiré un regalo.

Has comprado ese libro.

Por lo tanto yo recibiré el regalo.

El sujeto que enuncia este texto cree necesariamente que la consecuencia de la compra del libro es un regalo cuando podría no darse la relación entre comprar y recibir. Ciertamente la primera premisa es absurda o podría serlo pero también lo son las dos frases que son consecuencia de la misma. Sin embargo, desde el punto de vista lógico, el silogismo es válido, sin embargo en su conjunto.

2.- Afirmación del consecuente

La estructura lógica de esta falacia es la siguiente:

Si p entonces q

Si q

Entonces necesariamente p

Ejemplo:

Todo vehículo para funcionar requiere de combustible

Tú vehículo dejó de funcionar

Entonces necesariamente dejó de tener combustible.

En este segundo caso las formas p y q es q la que se afirma sobre p, el consecuente sobre el antecedente.

Noticia sobre el Congreso Iberoamericano de Filosofía

Se ha ampliado hasta el día 10 de junio el plazo para la inscripción de resúmenes de comunicaciones y propuestas de simposios para el IV Congreso Iberoamericano de Filosofía - Filosofía en diálogohttp://www.filosofiaendialogo.cl/. 

Hay una sección jurídica a cargo del profesor Robledo. 

Alejandro Robledo (arobledorodriguez@gmail.com )

Dirijansé a él para proponer temas.

Cordialmente.

Sergio Peña